Wanneer een fotograaf een foto neemt, heeft hij in beginsel auteursrecht op de door hem gemaakte foto.
Wanneer een fotograaf een foto maakt van een andere persoon wordt zijn auteursrecht op deze foto enigszins ingeperkt.
De gefotografeerde persoon heeft namelijk ook rechten op de foto die van hem gemaakt is. Deze rechten vallen onder zijn portretrecht.
Wanneer is sprake van een “portret”?
Wanneer precies sprake is van een portret staat niet in de wet omschreven, maar is in de rechtspraak uitgewerkt. Onder portret vallen in ieder geval (maar niet uitsluitend):
- Duidelijk herkenbare foto’s van personen;
- Een typerende lichaamshouding;
- Een (afgeblokt) persoon op de televisie inclusief zijn stem;
- Karikaturen of spotprenten;
- Geboetseerde en gebeeldhouwde portretten.
Portret in opdracht of niet in opdracht
Er zijn twee situaties te onderscheiden die van belang zijn voor uitleg over portretrecht.
- De situatie waarin er opdracht gegeven is tot het maken van het portret. Hierop is artikel 19 Auteurswet van toepassing.
- De situatie waarin geen opdracht tot maken van het portret is gegeven. Hierop is artikel 21 Auteurswet van toepassing.
Portret in opdracht
Allereerst is er de situatie dat een persoon opdracht heeft gegeven tot het maken van een foto van hemzelf. Denk hierbij aan een fotograaf die is ingehuurd om een foto van een bruidspaar te maken, of een model dat de fotograaf opdracht geeft om een foto van hem/haar te maken ter aanvulling van zijn/haar portfolio.
Deze persoon wiens portret in opdracht is gemaakt, heeft het recht tot verveelvoudigen van zijn foto ook zonder dat de auteursrechthebbende van de foto (de fotograaf) daar toestemming voor geeft. Onder verveelvoudigen valt het (foto) kopiëren van het portret, en/ of het overschilderen van het portret.
Wanneer het een portret betreft waar ook anderen op staan afgebeeld, dan is voor het verveelvoudigen hun toestemming vereist.
Alleen het verveelvoudigen van het portret is toegestaan zonder toestemming van de fotograaf, maar niet openbaarmaking van de foto. Openbaarmaking mag wel zonder toestemming in het kader van het recht om ten toon te stellen door de portret rechthebbende.
Net zoals de portretrechthebbende zijn foto niet openbaar mag maken zonder toestemming van de fotograaf, mag de fotograaf de foto niet openbaar maken zonder toestemming van de geportretteerde.
De fotograaf mag het portret wel verveelvoudigen zonder toestemming van de geportretteerde.
Portret niet in opdracht
Nu is er ook de situatie dat iemand niet weet dat er een foto van hem gemaakt wordt, of dat iemand weliswaar geen opdracht tot het maken van de foto geeft, maar wel vrijwillig poseert voor de foto. In dit geval heeft de gefotografeerde geen rechten. De fotograaf zal zijn foto mogen verveelvoudigen en openbaren tenzij de gefotografeerde een redelijk belang heeft om zich hiertegen te verzetten. Dit redelijke belang is niet uitgelegd in de wet maar in de rechtspraak is wel duidelijk geworden wat onder een redelijk belang verstaan moet worden.
Kortweg is bepaald dat hierbij een rol spelen:
- De feitelijke omstandigheden;
- met name de aard en intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld,
- terwijl ook het karakter van de opname en de context van de publicatie van belang kunnen zijn.
Onder een redelijk belang wordt onder andere verstaan:
- Het recht op privacy (8 EVRM);
- Het feit dat iemand commercieel “uitgebuit wordt” (dat er geld aan zijn portret verdiend wordt zonder dat hij daar zelf een vergoeding voor krijgt);
- Het feit dat iemand gebruikt wordt voor een sfeer van erotiek en openbare opvattingen;
- Het feit dat iemand geassocieerd wordt met een bepaalde dienst of product waar hij niet mee geassocieerd wenst te worden;
- Het feit dat iemand in gevaar gebracht wordt door het openbaren van zijn portret;
- Het feit dat iemand wil resocialiseren in de samenleving maar dit bemoeilijkt wordt door openbaring van zijn portret;
- Wanneer een persoon “verzilverbare populariteit” heeft (denk hierbij aan een bekende Nederlander wiens populariteit zonder diens toestemming uitgebuit wordt).
Het is aldus aan te raden voor fotografen om (schriftelijk) toestemming te hebben van degene die zij geportretteerd hebben voordat zij de foto’s van het model gaan openbaren. Het onrechtmatig openbaren van een portret, is een overtreding en kan een zeer hoge boete opleveren als de geportretteerde een redelijk belang heeft en het niet eens is met de publicatie. Zie hiervoor artikel 35 Auteurswet.
Tersluiks fotograferen van een persoon in de privé sfeer
Voor het tersluiks fotograferen van personen in de privé sfeer (Onder prive sfeer dient verstaan te worden: wanneer een persoon zich bijvoorbeeld thuis of op een andere plaats bevindt die niet voor het publiek toegankelijk is) geldt een strafrechtelijke bepaling indien daardoor hun rechtmatig belang kan worden geschaad. Deze bepaling is te lezen in art. 139f Wetboek van Strafrecht.Het openbaren van deze tersluiks genomen foto’s van personen is ook strafbaar. Dit is te lezen in art.139g Wetboek van Strafrecht.