De Google search in HR First Data vs. Attingo

By november 20, 2016 Geen categorie No Comments

Feiten

In deze zaak staat centraal de informatieplicht[1] van een gebruiker van algemene voorwaarden, meer specifiek branchevoorwaarden[2]. First Data heeft, als gebruiker, een schriftelijke overeenkomst gesloten met wederpartij Attingo. In de overeenkomst zijn branchevoorwaarden van toepassing verklaard. First Data verplicht Attingo tot betaling van de facturen, zoals is afgesproken in de branchevoorwaarden. Daarentegen stelt Attingo dat de branchevoorwaarden niet van toepassing zijn, omdat deze niet ter hand zijn gesteld[3] en dientengevolge geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen.[4] Dit zou betekenen dat op grond hiervan de branchevoorwaarden kunnen worden vernietigd en Attingo derhalve geen betalingsverplichting heeft jegens First Data.

Wettelijk kader

Algemene voorwaarden moeten in beginsel ter hand worden gesteld voor of op het moment dat een overeenkomst wordt gesloten.[5] Op basis van artikel 6:234 BW kan deze terhandstelling tevens via elektronische weg plaatsvinden. Hierbij moeten de algemene voorwaarden in beginsel kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Wel is voor de elektronische terhandstelling uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist, krachtens artikel 6:234 lid 3 BW.[6] In het geval de algemene voorwaarden niet op een juiste manier ter hand zijn gesteld, is een beding in de algemene voorwaarden op grond van 6:233 sub b jo. 6:234 BW vernietigbaar.

Cassatie

In cassatie voert First Data aan dat zij de branchevoorwaarden op een rechtsgeldige manier aan Attingo ter hand heeft gesteld op grond van artikel 6:233 sub b jo. 6:234 BW, doordat het voor Attingo mogelijk was om van de branchevoorwaarden kennis te nemen via een zoekopdracht op het internet.[7] Hierbij verwijst First Data naar het arrest Geurtzen/Kampstaal.[8] Om die reden is het volgens First Data niet mogelijk voor Attingo een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b jo. 6:234 BW.

Reikwijdte van de terhandstellingsplicht

Weliswaar bevestigen zowel de Hoge Raad als de A-G dat in de arresten Geurtzen/Kampstaal en VNP/Havrij[9] de terhandstellingsplicht van artikel 233 sub b jo. 234 BW is genuanceerd.[10] Deze nuancering gaat echter, gelet op het initiatief-argument[11], niet zo ver dat een wederpartij al bekend moet worden geacht met (de inhoud) van de algemene voorwaarden van de gebruiker wanneer deze op het internet te vinden zijn en de wederpartij ze door een zoekopdracht van het internet kon vinden. De terhandstellingsplicht van de algemene voorwaarden rust enkel op de gebruiker en niet op zijn wederpartij. Het is dan ook begrijpelijk en geheel in lijn met voornoemde arresten dat de Hoge Raad niet meegaat met het argument van First Data dat zij heeft voldaan aan haar terhandstellingsplicht, doordat de branchevoorwaarden via een zoekopdracht op het internet te vinden waren.[12] Daarbij oordeelt de Hoge Raad dat ook gezien de strekking van artikel 6:234 BW de gebruiker het initiatief moet nemen de voorwaarden bij de wederpartij bekend te maken.[13] Ook dit was in onderhavige zaak onvoldoende.[14]
Daarnaast is het oordeel van de Hoge Raad in lijn met wat door de wetgever is bepaald in de Memorie van Toelichting. De Memorie van Toelichting noemt bij de terhandstellingsplicht dat gedacht kan worden aan (i) het opnemen van de integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail; of (ii) aan het opnemen van een internetlink in een e-mail waarmee de wederpartij in een klik de tekst van de geldende algemene voorwaarden kan raadplegen. Hierbij vermeldt de Memorie van Toelichting dat het enkel vermelden van een website echter onvoldoende is, omdat de wederpartij vervolgens op die website nog moet gaan zoeken naar de toepasselijke algemene voorwaarden. Dit betekent dat een zoekopdracht via internet, zoals het geval is in onderhavige zaak, ook volgens de Memorie van Toelichting in ieder geval niet aan de terhandstellingsplicht voldoet.

Toekomst van de terhandstellingsplicht

Het is begrijpelijk dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat met het verwijzen naar een zoekopdracht op het internet niet wordt voldaan aan de terhandstellingsplicht.

Ondanks dit heldere oordeel, kan met zekerheid worden gezegd dat het toenemende gebruik van het internet tot blijvende discussies zal leiden omtrent de terhandstellingsplicht. Onduidelijk is bijvoorbeeld of verschil dient te bestaan tussen het kunnen opslaan van een document en een directe hyperlink[15]. Een gebruiker zou namelijk in een e-mail een hyperlink kunnen opnemen. De tekst van deze hyperlink kan dan, achteraf, eenvoudig worden gewijzigd. De Hoge Raad zal zich nog moeten uitlaten of in soortgelijke gevallen wel is voldaan aan de terhandstellingsplicht.[16] De terhandstellingsplicht is dan ook zeker geen afgesloten hoofdstuk.
 

[1] De informatieplicht, van artikel 6:233b BW houdt het bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming in.

[2] De onderhavige algemene (Fenit-) voorwaarden zijn hier branchevoorwaarden die in overleg met de consumentenorganisatie zijn vastgesteld. Zie ook punt 34 van de pleitnota van First Data en cassatiemiddel 2.1i

[3] In de zin van artikel 6:234 BW.

[4] In de zin van artikel 6:233b BW is niet voldaan aan de , op de gebruiker rustende, informatieplicht.

[5] Zie hiervoor artikel 6:234 BW; zie ook 2.4.1 van de conclusie van de A-G.

[6] Het instemmingsvereiste bij offline (schriftelijk) gesloten overeenkomsten dient de wederpartij te beschermen die geen mogelijkheid heeft om van de elektronische voorwaarden kennis te nemen. Iemand die geen gebruik kan of wil maken van elektronische documenten kan dit niet worden opgedrongen. Zie hiervoor Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 5.; Kamerstukken II 2008/09, 31 358, nr. 7, p. 6; Kamerstukken I 2008/09, 31 358, C, p. 10. Zie ook Kamerstukken I 2008/09, 31 358, E, p. 6.

[7] Zie onder meer cassatiemiddel 2.1 van ECLI:NL:HR:2011:BO7108.

[8] HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977 (Geurtzen/Kampstaal).

[9] HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1252 (VNP/Havrij).

[10] Zie punt 2.2 van de conclusie van de A-G.

[11] Zie hiervoor r.o. 3.4.2 van ECLI:NL:HR:2011:BO7108.

[12] Zie hiervoor r.o. 3.4.2 van ECLI:NL:HR:2011:BO7108.

[13] MvT, Kamerstukken II 2007/09, 31 358, nr. 3, p 9-10.

[14] De terhandstellingsplicht kent twee functies (i) de informatieplicht dient ter bewerkstelliging van “informed consent” de wederpartij moet weten of kunnen weten waar zij aan toe is wanneer zij de overeenkomst aangaat en (ii) daarbij moet de wederpartij in staat zijn haar contractuele rechtspositie te beoordelen nadat de overeenkomst tot stand is gekomen (dossierfunctie).

[15] Van terhandstelling is in beginsel sprake wanneer een hyperlink in een e-mail wordt opgenomen die de wederpartij met een klik direct toegang geeft tot de voorwaarden. Zie ook Kamerstukken I 2003/04, 28 197, C, p. 18.

[16] H.P.A.J. Martius, Elektronisch handelsrecht – De juridische aspecten van elektronische communicatie in het handelsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008, p. 128-129; M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten’, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 87.